مرحلة التفاوض على العقد

التفاوض على العقد هو عملية التوصل إلى اتفاق بشأن مجموعة من الشروط الملزمة قانونًا، يسعى خلالها الطرفان للحصول على شروط مناسبة له وبذات الوقت تقليل المخاطر المحتملة للعقد سواء أكانت قانونية أو تشغيلية أو مالية. ومثال ذلك أن يطلب البائع من المشتري تأجيل الدفع، أو تقسيط الثمن، فالمفاوضات لا يوجد بها خيار صحيح وخيار خاطئ بقدر ما هو البحث عن الخيار الأنسب والأصح، وفي هذا المقال سنتعرف على مفاوضات العقود، ومفهومها، ومراحلها، وخصائصها

وبطبيعة الحال فإن عملية المفاوضات التمهيدية التي تسبق العقود قد اكتسبت أهمية بالغة نظرا لأنها المرحلة التي يعلن فيها اطراف التعاقد عن وجهة نظرهم وشروطهم وهي المرحلة التي يلتزم فيها أطراف التعاقد بتوضيح محل التعاقد توضيحا نافيا لأي جهالة دون وجود عيوب خفية فضلا عن الالتزام بعدم إفشاء سرية المفاوضات والالتزام بعدم وجود مفاوضات مماثلة أو موازية إعمالا لمبدأ حسن النية في التعاقد، وهو ما استدعى دراسة فكرة المسؤولية المدنية عن الإضرار بالغير الذي قد ينتج عن إساءة استخدام حق التفاوض أضرارا بالطرف الأخر، وهو ما سوف نوضحه في مقالنا وذلك وفقا للنقاط الأتية.

أولا: تعريف مرحلة التفاوض على العقد:

بداية ولتعريف مرحلة التفاوض على العقد يجب أن نتناول تعريف العقد فقهيا حيث عرفة الفقه القانوني بأنه: ” توافق إرادتين أو اكثر على إحداث اثر قانوني سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقلة أو تعديله “.[1] ولما كان النظام القانوني السعودي لم يتطرق لتعريف للعقد فيمكننا تعريفة وفقا لما هو وارد في أحكام الفقه الإسلامي باعتبارها هي الشريعة والتشريع الأسمى والمعمول به في المملكة العربية السعودية حيث عرفه الفقه الإسلامي بأنه: ” كل ما عزم المرء على فعله سواء صدر بإرادة منفردة كالهبة والوقف أو بإرادتين كالبيع والزواج والإجارة “.[2]

وفي تعريف مرحلة التفاوض على العقد فقد عرفها الفقه القانوني بأنها: ” المرحلة التي يتم فيها اتصال مباشر أو غير مباشر بين طرفين أو أكثر بمقتضى اتفاق يتم بينهم يتم خلاله تبادل العروض والمقترحات وبذل الجهود المشتركة بهدف التوصل إلى اتفاق بشأن عقد معين تمهيدا لإبرامه في المستقبل”.[3]

ثانيا: أهمية مرحلة التفاوض على العقد:

تلعب مرحلة التفاوض على العقود دورا هاما وبارزا في إتمام العلاقات التعاقدية خاصة مع التطور الملحوظ في العمليات التجارية والتعاقدية والناتجة عن التطور الصناعي والتجاري الملحوظ في الآونة الأخيرة، هذا فضلا عن التطور التكنولوجي والتطور الواضح في وسائل التواصل الحديثة والتي ساعدت بشكل ملحوظ في التفاوض على التعاقد وإبرام العقود إلكترونيا.[4]

وإزاء بروز أهمية التعاقد في العصر الحديث حال كون العقود أصبحت تنطوي على أهمية بالغة على الأخص العقود التجارية وعقود النقل بكافة أشكالها والتعاقدات التكنولوجية والخاصة بوسائل النقل التكنولوجي بالإضافة إلي العقود المسماة مثل البيع والإيجار والتي أصبحت أيضا تنطوي على خطورة بالغة نظرا لانفتاح الأسواق الناتج عن تدخل التكنولوجيا التي نتج عنها وجود سهولة في عمليات العرض والطلب وهو ما تطلب وجود رابطة قانونية وتنظيم قانوني يحكم عمليه التفاوض على العقود والتي يبدي فيها كل من أطراف العقد رغباته ومطالبه لتسهيل عمليه التعاقد فيما بعد، حيث أن عمليه التعاقد أصبحت حاليا لا تتم في مجلس التعاقد برمتها وإنما تسبقها  العديد من المراحل الاستباقية والتي من أهمها مرحلة التفاوض على العقد.

هذا فضلا عن الأهمية التي تحتلها مرحلة المفاوضات التعاقدية حال كونها تتضمن العرض المبدئي من أي من طرفي التعاقد والي قد ترتقي إلى حد الإيجاب المتعارف عليه قانونا بالإضافة إلى المقترحات المبدئية بين طرفي التعاقد والتي قد تتضمن شروطا للتعاقد يتم إفراغها في الصيغة النهائية للعقد.

ولا يمكننا في إطار بحث أهمية مرحلة التفاوض على العقد وتنظيمها تنظيما قانونيا أن نغفل أحد أهم غايات مرحلة التفاوض على العقد والتي تتمثل في حماية الرضاء من عيوب الإرادة والذي  يجب أن يصدر بإرادة حرة مستنيرة بكافة أركان العقد، فيجب أن يكون طرفي التعاقد على علم بكافة أركان العقد وموضوعه وهو من الأمور التي تحدث أثناء مرحلة التفاوض على العقد، فإن صدر الإيجاب الذي تنتهي به المفاوضات التمهيدية ناتجا عن غفلة من أحد طرفي التعاقد لا يصح انعقاد العقد، وهو ما ينبني عليه أهمية وضع تنظيما قانونيا لمرحلة التفاوض هذا فضلا عن حماية مبدأ حسن النية والذي لا يقتصر على مرحلة إبرام العقد فقط وإنما يمتد أثره ليشمل مرحلة المفاوضات التمهيدية والذي يتضمن العديد من الأمور من أهمها التزام كافة أطراف التفاوض بعدم كتمان أي من الأمور التي قد تؤثر في إرادة الطرف الأخر أو تؤثر في موضوع العقد وكذا الالتزام بسريه المفاوضات إذا ما كانت تلك السرية في مصلحة جميع الأطراف أو إن كان في إفشاء أسرار العقد ضررا قد يقع على أي من اطراف التعاقد.

ثالثا: التمييز بين مرحلة التفاوض وما قد يتشابه معها من مراحل إبرام العقد:

1- التمييز بين مرحلة التفاوض على العقد والمفاوضات اللاحقة على إبرام العقد:

قد يتم الاتفاق في العقد أثناء إبرامه على تعليق التفاوض على أمر ما حال حدوثه، وقد تطرأ أمور لم يتم الاتفاق عليها بداءة تستوجب أن يتم التفاوض بشأنها، كما لو كنا بصدد عقد مقاولة وكان هذا العقد وكان هذا العقد يتضمن شرطا مضمونه تغير المقابل المادي المتحصل عليه في حال طرأت تغيرات على أسعار المواد الخام أثناء أبرام العقد، وهو ما يستدعي أن يتم التفاوض بشأنه في حالة وجود تغيرات فعليه حدثت في الأسعار.

والفارق يظهر جليا بين المفاوضات السابقة على إبرام التعاقد والمفاوضات اللاحقة على الإبرام وذلك من أكثر من اتجاه:

فمن ناحية نتيجة المفاوضات فإن المفاوضات السابقة سينتج عنها إما الاتفاق على إبرام العقد أو عدم الاتفاق على إبرام العقد، أما في حالة المفاوضات اللاحقة فنتيجتها إما التوصل إلى اتفاق مرضي لجميع الأطراف أو أن يتم التدخل قضائيا أو رضائيا لتحديد الالتزامات المتبادلة أو الاتفاق على فسخ العقد أو انفساخه.

ومن ناحية ثانية فإن المفاوضات السابقة تنصب على اتفاق مبدئي على التفاوض وبالتالي فهي غير ملزمة في اغلب الأحوال في أغلب التشريعات العربية ومنها النظام القانوني السعودي، أما المفاوضات اللاحقة فهي مفاوضات تنصب على عقد تم إبرامه وفي حالات كثيرة يكون قد تم البدء في تنفيذه وهو ما يجعل أثرها أقوى من المفاوضات السابقة على إبرام التعاقد.

2- تمييز مرحلة التفاوض على العقد عن الإيجاب:

يعرف الإيجاب بداية بأنه تعبير عن الإرادة في التعاقد بعد دراسة كافة الشروط وكافة الالتزامات المتبادلة مقترن بقبول التعاقد على محل التعاقد بالحالة التي هو عليها، أي أنه مرحلة تالية للتفاوض على العقد، أما التفاوض على العقد فكما اسلفنا سابقا إنما هو إبداء للرغبة في التعاقد ولا يتخطى كونه إبداء رغبة في التعاقد مشروطة بموافقة الطرف الأخر بالتحمل ببعض الالتزامات أو الشروط، فإن ما يميز الإيجاب عن التفاوض هو وجود النية القاطعة للارتباط التعاقدي من عدمها فإذا توافرت النية القاطعة للارتباط التعاقدي أصبحنا أمام إيجاب وإن لم توجد تلك النية القاطعة نكون أمام دعوة للتفاوض  وتعد الدعوة للدخول في المفاوضات هي أولى مراحل الإيجاب.

فالإيجاب هو عرض يُقدم من راغب التعاقد يشتمل على كافة العناصر الجوهرية للعقد المراد إبرامه من تحديد محله وأوصافه وسعره، أما مرحلة التفاوض فهي تكون مجرد دعوة إلى إبرام عقد غير مُحدد ملامحه الأساسية، بحيث يتم تحديد تفاصيل العقد خلال تلك المرحلة.

رابعا: القيمة القانونية للمفاوضات على العقد:

لما كانت أغلب الآراء الفقهية تتجه إلى عدم إسباغ أي قيمة قانونية على المفاوضات العقدية السابقة على انعقاد العقد، فيمكننا الجزم بأن المفاوضات التمهيدية السابقة على إبرام العقد لا قيمة قانونية لها ولا يمكن أن تصبح مصدرا لالتزام بين أي من طرفي التعاقد، إلا أن هناك حالات يمكن أن تنشئ التزاما على أحد طرفي التفاوض ويمكن أيضا أن تتحمل بقيمة قانونية كما لو كنا بصدد اتفاق على تفاوض في أي من العقود المركبة أو العقود التي تتطلب بحث ودراسات ميدانية وانتقالات بتكاليف باهظة، مثال عقود التجارة والتوريد الدولية والعقود الخاصة بالنقل التكنولوجي، وفي تلك الحالات ليتم تجنب تحميل أي من طرفي التعاقد بتلك التكاليف دون جدوى يتم تحرير عقد مبدأي بتحديد الشروط الخاصة بمرحلة المفاوضات والالتزامات الناشئة عنها بل ويمكن أن يتضمن هذا التعاقد إيجاب صريح من أي من طرفي التعاقد بحاجة إلى قبول حتى ينتقل العقد من مرحلة التفاوض إلي مرحلة الإبرام.

بالإضافة إلى أنه يمكن اللجوء إلى البنود المتفق عليها والمناقشات والمراسلات التي تمت أثناء مرحلة التفاوض على العقد لتفسير أي من بنود العقد حال كون تلك المفاوضات تعتبر قرينة على إرادة طرفي التعاقد قبل إبرام العقد، فإن كان هناك ألفاظ تحتمل أن يتم تفسيرها وفقا لأكثر من معنى فيمكن اللجوء إلي المفاوضات التمهيدية لتحديد مساعي وأهداف كلا طرفي التعاقد قبل إبرام العقد، وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض المصرية بأن: ” لمحكمة الموضوع السلطة في تعريف حقيقة العقد المتنازع عليه واستظهار مدلوله مما تضمنته عباراته على ضوء الظروف التي أحاطت بتحريره وما يكون قد سبقه أو عاصره من اتفاقات عن موضوع التعاقد ذاته”.[5]

خامسا: الالتزامات التي قد تنشأ أثناء مرحلة التفاوض على العقد:

1- الالتزام بالحضور في جلسات التفاوض:

وهنا ينصب الالتزام على طرفي التفاوض فإذا ما اقترح أي من طرفي التفاوض أن يتم التفاوض حول تعاقد ما ووافق الطرف الأخر فيجب أن يلتزم كلا الطرفين بالحضور أثناء جلسات التفاوض، وفي تلك الجلسات يتم تقديم العروض والمقترحات أو حتى دراسات الجدوى للعقود محل التفاوض، وقد ينصب هذا الالتزام على احد طرفي التفاوض فقط ، وتظهر أهمية الالتزام بالحضور في جلسات التفاوض في أن أي من طرفي التفاوض قد يعلق تعاقده مع الغير لحين الانتهاء من التفاوض مما قد يكبده خسائر مادية دون جدوى، هذا فضلا عن الخسائر المادية التي قد تنتج عن تأخر التعاقدات.

2 – الالتزام باستمرارية أعمال التفاوض:

أوضحنا فيما سبق أن عدم الحضور في جلسات التفاوض قد يتسبب في خسائر مادية لأي من طرفي التفاوض، وهو ما يتأكد في حالة عدم استمرار أي من طرفي التفاوض في أعمال التفاوض دون سبب معلوم وهو ما قد يكون زريعة في تحريك أحكام المسؤولية العقدية تجاه الطرف الأخر.

وهذا الالتزام يترتب عليه التزام أخر مضمونه عدم قطع المفاوضات بشكل تعسفي لتكبيد الطرف الأخر خسائر أو أن يكون الهدف من المفاوضات في الأصل هو الدعاية أو استطلاع الأسواق، وفي حالة وصول المفاوضات إلى مراحلها النهائية يلتزم أطراف التفاوض بعدم إيقاف المفاوضات أو قطعها بشكل تعسفي.[6]

وهذا الالتزام باستمرارية أعمال التفاوض يجد مناطه في عدم الأضرار بأي من طرفي التفاوض، ومن الممكن أن يتم تفريغ كافة بنود التفاوض في عقد تفاوض كما أسلفنا يتم التفاهم بشأنه على غرم مالي قد يتحمله الطرف الذي يخل بالاستمرار في أعمال التفاوض دون سبب معلوم.

3- الالتزام بمبدأ حسن النية في التفاوض:

بداية يجب أن ننوه إلى أن مبدأ حسن النية في القانون هو من المبادئ التي لم يستقر الفقه القانوني على تعريف معين لها، إلا أنه يمكن القول بكونه مبدأ مناطه عدم الأضرار بالطرف الثاني والتعامل معه وفقا للنية الصالحة والمشروعة المقترنة بعدم وجود ثمة أمور يتم إخفاؤها إضرارا به، وهذا الالتزام يتولد عنه العديد من الالتزامات ومنها ما يلي:

أ- الالتزام بعدم إفشاء سرية المفاوضات:

وهذا الالتزام يقصد به أن تكون المفاوضات مشمولة بقدر كبير من السرية حفاظا على الأمور محل التعاقد، فقد يكون في اطلاع الغير على أن هناك مفاوضات بشأن أمر ما سببا لإحجام الكافة عن هذا التعاقد إذا ما انتهت المفاوضات بشكل سلبي، هذا فضلا عن أن هناك من المفاوضات التي لا يمكن بأي حال من الأحوال إفشاء سريتها ومن أهمها المفاوضات الخاصة بالعقود الصناعية والعقود التكنولوجية والعقود التجارية والتي قد يتسبب إفشائها في ضرر كبير على طرفي التفاوض.

ب – الالتزام بعدم الإخفاء:

وهذا الالتزام مناطة عدم المساس بالرضاء المستنير الذي ينتج عنه الإيجاب المنشئ للتعاقد، فيجب أن يكون الإيجاب وليد علم كامل ومستنير بموضوع التعاقد، فإذا ما أخفى أي من طرفي التعاقد معلومات هامة أو جدية عن الأمر المتعاقد عليه فقد يتسبب ذلك في فسخ التعاقد لاحقا ، والالتزام بعدم إخفاء أسرار التعاقد هو التزام عقدي ببزل عناية،[7] وليس التزاما بتحقيق نتيجة معينة ، والمقصود بكونه التزام ببزل عناية هو أن الطرف الواقع عليه الالتزام ملتزم بعدم إخفاء أي من الأمور التي يعلمها متى استطاع أن يوضحها للطرف الثاني ولكنه لا يلتزم بأن يجعل الطرف الأخر على دراية بكافة التفاصيل الدقيقة التي قد لا يكون عليما بها وهو ما ينقل على الطرف الثاني التزاما ببحث موضوع التعاقد ومعاينته معاينة جدية قبل إبرام العقد.

ج- الالتزام بعدم التفاوض مع الغير في ذات الوقت:

وهذا الالتزام يقصد به أن يلتزم كلا الطرفين باطلاع بعضهم البعض بوجود مفاوضات مع الغير من عدمه حتى لا يتسبب هذا التفاوض مع الغير في الإضرار بهم، وهذا التفاوض مع الغير قد لا يكون ذو أثر في العقود البسيطة، إلا أنه أمر له بالغ الأثر على العقود التجارية والعقود التي يتم إبرامها مع الأشخاص العامة والعقود المركبة والمعقدة.

سادسا: نهاية مرحلة المفاوضات على العقد:

مرحلة التفاوض على العقد لا يمكن أن تنتهي إلا بنهايتين إما إبرام العقد أو أن يتم التوصل إلى عدم الاتفاق، والتساؤل هنا في حالة الاتفاق على إبرام العقد متي تنتهي مرحلة المفاوضات السابقة على العقد لنصبح بصدد عقد حقيقي منشئ لالتزامات عقدية؟

والإجابة على هذا التساؤل تكمن في صدور الإيجاب الذي يعد أحد ركائز التعاقد، فكما أسلفنا أنه يمكن أن تتضمن مرحلة المفاوضات على العقد إيجابا ولكن بهذا الإيجاب تنقضي تلك المرحلة ونبدأ في مرحلة جديدة وهي مرحلة إبرام العقد، حيث أنه إذا ما صدر الإيجاب من أحد طرفي التعاقد فهذا يعني تسليمه بكافة بنود التعاقد وموافقته على موضوع التعاقد بالحالة التي هو عليها وقت صدور الإيجاب وهو ما يدحض إمكانية العودة للتفاوض مرة أخرى مادام أن الإيجاب قد صدر صحيحا وليد إرادة حرة أي أنه بمجرد صدور القبول من الطرف الأخر ينعقد العقد وتنقضي معه مرحلة إبرام التعاقد.

إعداد/ حسين سمير.

[1] د عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني ص118.

[2] يراجع في ذلك المعنى، نظرية العقد بأبن تيمية، ص18 وما بعدها.

[3] انظر في هذا المعنى د. رجب كريم، التفاوض على العقد (دراسة مقارنة)، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، ص64.

[4] انظر في هذا المعنى د. محمد حسام لطفي، استخدام وسائل الاتصال الحديثة في التفاوض على العقود وإبرامها، 1998 ـ دار النهضة العربية للنشر والتوزيع، القاهرة.

[5] يراجع حكم محكمة النقض المصرية في الطعن رقم 478 لسنة 26 قضائية جلسة 24/5/1962.

[6] يراجع في ذلك المعنى د. صالح بن بكر الطيار، العقود الدولية لنقل التكنولوجيا، ط 1999، ص3.

[7] د. نزيه محمد الصادي المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالإدلاء بالمعلومات والبيانات المتعلقة بالعقد، ص38.