الفرق بين العقد والاتفاقية في النظام السعودي
في هذا المقال سوف نتناول موضوع شائك بعض الشيء نظراً لما يثيره من جدل بين الفقه، وهذا الجدل قائم حتى الآن ولم يتم حسمه برأي بات ونهائي، ويتمثل هذا الموضوع في العقد والاتفاقية والتساؤل عما إذا كان هناك اختلاف وفوارق تميز بينهما أم يعد كلاهما دالاً على ذات المعنى والمضمون والأثر؟
ولعل هذا الخلاف لا يزال قائماً نظراً لعدم تدخل المنظم السعودي في أياً من الأنظمة لبيان ما إذا كان العقد والاتفاقية هما مصطلحين، بجانب عدم وجود دراسات متخصصة تناقش هذا الأمر، وهو ما جعل الكثير من المتعاملين في مجال العقود يستعيضون في كثير من الأحيان بمسمى الاتفاقية أو الاتفاق للدلالة على العقد، لذلك سنحاول قدر المستطاع إيجاد إجابة على هذا التساؤل في هذا المقال.
أولاً: التعريف بالعقد
بداية سوف نتعرض إلى تعريف العقد باعتباره أحد طرفي المقارنة التي نتناولها في هذا المقال، لاسيما وأن التعريف به سيكون عوناً كبيراً في تحديد مدى التطابق أو الاختلاف بينه وبين الاتفاقية، وذلك لأن التعريف بالشيء دائماً ما يحمل بين طياته بياناً بخصائصه، لذا سوف نتوسع بعض الشيء في التعريف بالعقد حتى نتبين كافة خصائصه ومميزاته، لذلك سنتناول التعريف به من ثلاث نواحي وهي تعريفه اللغوي وتعريفه الفقهي وتعريفه في النظام.
1- التعريف اللغوي للعقد
بالنسبة للتعريف اللغوي للعقد فنجد أنه يجد أساسه في كونه لفظ يستدل منه على جمع أطراف الشيء الواحد معاً، فتعضد من قوته وتماسكه، ويقصد به أيضاً العهد حيث يقال عاقدته أي عاهدته، كما يقصد به أيضاً الضمان، وتدور مقاصده اللغوية في فلك مفهوم الشد والربط[1].
وقد أجمع أئمة اللغة على أن العقد لغة ينصب في مفهومه على مقاصد الربط والتوثيق والإلزام، وذلك للأمور المعنوية والمادية على حد سواء، فيشمل في ذلك عقد الحبل كما يشمل أيضاً عقد النية والعزم[2].
2- التعريف الفقهي للعقد
اتجه علماء الفقه الإسلامي في شأن التعريف الفقهي للعقد إلى أن العقد يشتمل على معنيين:
- المعنى الأول: هو العقد الذي ينعقد بالتقاء إرادتين على الأقل، وهو الصورة المعتادة والمتعارف عليها في العقود كما هو الحال في عقود البيع والإيجار وغيرها.
- المعنى الثاني: هو العقد الذي ينعقد بإرادة واحدة منفردة والذي ينشأ عن طريق إلزام الشخص نفسه بأمر ما، وينعقد هذا العقد بمجرد صدور الإيجاب من العاقد، وذلك مثل عقود النذر واليمين[3].
ويؤيد هذا الرأي تعريف جانب من الفقه للعقد بأنه كافة ما يعزم الشخص على القيام به من فعل بصرف النظر عن كون إنشائه يستلزم توافر إرادة واحدة منفردة أو التقاء إرادتين[4]، فهو هنا نظر للعقد على أساس أنه يمكن إبرامه بإرادة منفردة ودون الحاجة إلى اتفاق إرادتين متطابقتين والتقائهما، وهو ما نستخلص منه أن فكرة العقد في الفقه الإسلامي لا تستند إلى إبرامه بتوافق إرادتين على الأقل، ولكنها تستند إلى إمكانية إبرامه وانعقاده أيضاً بالإرادة المنفردة التي تتمثل في قيام الفرد بإلزام نفسه بإرادته المنفردة.
ويستدل الفقه الإسلامي على صحة انعقاد العقد بالإرادة المنفردة إلى أسانيد أهمها:
- دليل من كتاب الله تعالى وهو قوله عز وجل في الآية رقم (89) من سورة المائدة (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان)، وهو ما يفسر بأن اليمين الملزم الذي يأخذه الشخص على نفسه بإرادته المنفردة يعد عقداً ملزماً.
- ما جاء في تفسير أبو بكر الجصاص في كتابه “أحكام القرآن” بشأن تفسير قوله تعالى في الآية رقم (1) من سورة المائدة (يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود)، حيث جاء به أن “العقد يقصد به ما يعقده العاقد على أمر يفعله هو أو ما يعقد على غيره فعله على وجه إلزامه إياه، فسمى البيع والنكاح وسائر عقود المعاوضات عقوداً لأن كل واحد من طرفي العقد ألزم نفسه الوفاء به، وسمى اليمين على المستقبل عقداً لأن الحالف ألزم نفسه الوفاء بما حلف عليه من الفعل أو الترك، وكذلك العهد والأمانة لأن معطيها قد ألزم نفسه الوفاء بها، وكذا كل ما شرط الإنسان على نفسه في شيء يفعله في المستقبل فهو عقد، وكذلك النذور وما جرى مجرى ذلك”[5].
- ما ذهب إليه الشافعية من أن عقد الجعالة ينعقد صحيحاً بإرادة منفردة وهي إرادة الجاعل، وذلك متى كان العامل غير معين، حيث لا يشترط القبول قطعاً لانعقاد العقد، وبالتالي تعتبر الجعالة من العقود القائمة على الإرادة المنفردة[6].
وغيرها من الأسانيد الأخرى التي جعلت الفقه الإسلامي يعتمد نشأة العقد وإبرامه بالإرادة المنفردة لمتعاقد واحد.
3- التعريف بالعقد في النظام
لم يتعرض المنظم السعودي بالتعريف للعقد المجرد بوجه عام في أياً من الأنظمة السعودية، ولكنه تعرض بالتعريف لأنواع محددة من العقود وذلك في الأنظمة الخاصة بها، حيث عرف:
- عقد العمل في المادة رقم (50) من نظام العمل السعودي على أنه (عقد مبرم بين صاحب عمل وعامل، يتعهد الأخير بموجبه أن يعمل تحت إدارة صاحب العمل أو إشرافه مقابل أجر).
- عقد الشركة في المادة رقم (2) من نظام الشركات السعودي الجديد والخاصة بتعريف الشركة، حيث عرفه في سياق هذه المادة بأنه (…… عقد تأسيس أو نظام أساسي يلتزم بمقتضاه شخصين أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع يستهدف الربح بتقديم حصة من مال أو عمل أو منهما معاً لاقتسام ما ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة…).
وقد عرف الفقه القانوني العقد بأكثر من تعريف، حيث عرف العقد بأنه:
- الاتفاق الذي يتم إبرامه بين طرفين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية أو تعديلها أو إنهائها، ويعتبر أحد أهم المصادر التي تستمد منها الالتزامات وجودها بمختلف أنواعها دولية أو شخصية[7].
- كما عرف أيضاً بأنه نتاج لتلاقي إرادتين متطابقتين أو أكثر بهدف ترتيب أثر قانوني محدد، يتمثل في إنشاء التزام جديد.
ونلاحظ أن المنظم السعودي بوجه خاص وفقهاء القانون الوضعي بوجه عام لم يأخذا بالإرادة المنفردة لإبرام العقد خلافاً للفقه الإسلامي، حيث أن كافة تعريفات العقود في الأنظمة السعودية والفقه القانوني لا تأخذ بإبرام العقد من طرف واحد، مع العلم بأن الأنظمة السعودية تستمد أحكامها من الشريعة الإسلامية، ولا ينال من ذلك أن نظام الشركات أجاز تأسيس شركة الشخص الواحد حيث أن النظام اعتبر أنها تتأسس بنظام أساسي يحل محل عقد التأسيس، ويعد ذلك دليلاً على إنكار الأنظمة السعودية للعقد بالإرادة المنفردة.
ثانياً: التعريف بالاتفاقية
الاتفاقية لفظ مشتق من الاتفاق، والاتفاق على الرغم من كثرة استخدامه في المصطلحات القانونية وخاصة في التعريف بالعقد على أنه اتفاق بين طرفين أو أكثر، بجانب شيوع استخدام لفظ الاتفاقية في القانون الدولي العام، إلا أن المنظم لم يتناول الاتفاق أو الاتفاقية بالتعريف في أياً من الأنظمة القائمة والسارية في المملكة، ونظراً لذلك فإنه يتحتم علينا لبيان التعريف بالاتفاق – الاتفاقية – أن نرجع إلى التعريف اللغوي الخاص بهما.
وبالرجوع إلى معجم المعاني الجامع تبين لنا أن اتفاقية هي مصدر صناعي من اتفاق، ويقصد بها اتفاق رسمي بين دول أو جماعات له هدف تشريعي أو اجتماعي أو سياسي، بينما عرفها معجم اللغة العربية المعاصرة على أنها مصدر صناعي من اتفاق ويقصد بها موضوع يتفق عليه بين طرفين، وهو ما يتبين معه أن الاتفاقية في اللغة تدل في مضمونها على معنى اتفاق.
والاتفاق يمثل توافق والتقاء إرادتين أو أكثر على إنشاء أو نقل أو تعديل أو إنهاء التزام[8].
وتعرف الاتفاقية على موقع الأمم المتحدة بأنها اتفاق ولكن من نوع خاص يتم بين عدد كبير من الدول، حيث تجتمع تلك الدول لمناقشة إحدى المسائل العالمية وتتوصل إلى توافق لآرائها حول الإجراءات اللازم اتخاذها بشأن تلك المسألة، وهي لا تكون بالضرورة ملزمة قانوناً، حيث تميل أكثر إلى كونها بمثابة أطر ومفاهيم لا تنطوي على تدابير محددة[9].
وسوف نعتمد على تعريف الأمم المتحدة للاتفاقية بالتوازي مع تعريف الاتفاق باعتباره مصدر الاتفاقية، وذلك نظراً للندرة الشديدة في وجود أي مصدر يمكن الاستناد إليه في تعريف الاتفاقية، ويمكننا أن نعرف الاتفاقية بوجه عام استناداً إلى تعريف الأمم المتحدة وتعريف الاتفاق بأنها عبارة عن تفاهمات وترتيبات يتم الاتفاق عليها بين طرفين أو أكثر بشأن أمر ما، ولا تتمتع بقوة إلزامية تجعلها قابلة للتنفيذ جبراً عن طريق القانون، وفي الغالب تعتمد الاتفاقية في احترام أطرافها لالتزاماتهم على احترامهم لكلمتهم.
ومن خلال هذا التعريف يتضح لنا بعض الخصائص المميزة للاتفاقية والتي يمكن أن نوجزها في:
- تتم بين طرفين أو أكثر، وبالتالي فإنها لا تتم من قبل طرف واحد أو إرادة منفردة.
- لا يشترط فيها أن تكون مكتوبة باعتبار أن أياً من تعاريفها لم يتضمن اشتراط الكتابة.
- لا تتمتع بالقوة الملزمة التي يمكن من خلالها تنفيذها جبراً عن طريق القانون.
- تنصب على تفاهمات وترتيبات تخص إنشاء أو نقل أو تعديل أو إنهاء التزام.
ثالثاً: العلاقة بين الاتفاقية والعقد
من خلال ما تعرضنا إليه من تعريف للعقد والاتفاقية – الاتفاق – يمكننا أن نستخلص الخصائص والمميزات التي يتسم بها كلاً منهما، والتي يمكننا من خلال عقد مقارنة بسيطة بينها أن نتبين مدى تطابق أو اختلاف العقد والاتفاقية، وإيجاد إجابة للتساؤل الذي يدور في فلكه هذا المقال.
1- من حيث المفهوم
إذا ما أردنا استعراض أوجه الشبه والاختلاف بين العقد والاتفاقية من حيث مفهوم كل منهما، فيلزم أن تكون تلك المقارنة على مرحلتين، الأولى مقارنة مفهوم العقد في الفقه الإسلامي مع مفهوم الاتفاقية، والثانية مقارنة مفهوم العقد في النظام والفقه القانوني مع مفهوم الاتفاقية.
فإذا ما اعتمدنا تعريف الفقه الإسلامي لإجراء المقارنة لوجدنا اختلاف تام بين العقد والاتفاقية، فالعقد في الفقه الإسلامي يمكن أن ينعقد بالإرادة المنفرة لمتعاقد واحد، في حين أن الاتفاقية تتم بين طرفين أو أكثر ولا يجوز أن تنعقد بالإرادة المنفردة، وبالتالي يكون العقد في ظل الفقه الإسلامي مختلفاً عن الاتفاقية ومستقل عنها ولا ينطبق عليه وصف الاتفاقية.
أما إذا اعتمدنا في المقارنة على تعريف النظام والفقه القانوني للعقد فسنجد أن الاختلاف هنا ينحصر إطار كلاً منهما، فالاتفاقية تتسم بالعمومية والشمول عن العقد، ففي تعريف النظام والفقه القانوني للعقد نجد أن العقد يتم إبرامه لإحداث أثر قانوني محدد يتمثل في إنشاء التزام، في حين أن الاتفاقية يمكن أن ترد على إحداث أثر مادي أو قانوني وليس قانوني فقط، كما يمكن أن يكون الأثر القانوني إنهاء أو تعديل أو نقل التزام وليس إنشائه فقط، فيمكننا أن نتبين أن العقد أكثر خصوصية وتركيزاً من الاتفاق أو الاتفاقية، فيمكننا أن نصف تلك العلاقة بين العقد والاتفاقية بأن الاتفاقية تمثل نوع والعقد يمثل جنساً من الأجناس التي يشتمل عليها هذا النوع، وبالتالي فإن كل عقد يمثل اتفاق ولكن ليس كل اتفاق يعد عقد[10].
2- من حيث المصالح الخاصة بأطراف العقد والاتفاقية
في حالة المقارنة بين العقد والاتفاقية من حيث مصالح طرفي كلاً منهما سنجد أن هناك اختلافاً بين كلاً منهما، ففي العقود دائماً ما تكون مصالح طرفيها – أو أطرافها – متضاربة ومختلفة، بحيث يحاول كل طرف منهم الحصول على أكبر قدر ممكن من الربح، ويكون العقد هو وسيلة تحقيق التوازن بين تلك المصالح المتضاربة، ففي عقد البيع على سبيل المثال تكون مصلحة المشتري منصبة على الحصول على الشيء المبيع، بينما تكون مصلحة البائع منصبة على تقاضي ثمن المبيع.
وعلى الصعيد الآخر نجد أن أطراف الاتفاقية لا تكون مصالحهم متضاربة، بل تكون مصالحهم متفقة على تحقيق نفس الهدف، فإذا كانت الاتفاقية منصبة على إنشاء منظمة ما لتعمل على تحقيق أهداف معينة، فإن مصالح أطراف الاتفاقية تتحد في تحقيق تلك الأهداف.
3- من حيث اشتراط الشكل
الأصل في العقود الرضائية، ويقصد بذلك أن العقد ينعقد بمجرد تراضي طرفيه والتقاء الإيجاب مع القبول، وذلك دون حاجة إلى إفراغه في شكل مكتوب، واستثناء من ذلك العقود الشكلية وهي العقود التي يستلزم فيها المنظم أن تفرغ في شكل مكتوب.
وعلى صعيد آخر فإن الاتفاقية لا يشترط فيها أن ترد في شكل مكتوب، لاسيما وأن التعاريف الخاصة بالاتفاقية والاتفاق لم تتضمن ما يفيد اشتراط أن تصاغ في شكل مكتوب.
4- من حيث قوتها الملزمة
بالنسبة للعقود فإنها تتمتع بقوة ملزمة تتيح اللجوء إلى تنفيذها بقوة القانون، كما أنها تكتسب قوتها الملزمة بمجرد إبرامها، وفي حالة تخلف أي طرف من طرفي العقد عن أداء التزاماته تجاه الطرف الآخر فعندئذ يحق للأخير أن يلجأ إلى القضاء مطالباً بإلزام الطرف المخل بأداء التزامه الذي تخلف عن أدائه.
في حين أن الاتفاقية لا تتمتع بقوة ملزمة قانوناً، فقوتها الإلزامية لا تستمدها من القانون ولكنها تستمدها من احترامهم لكلمتهم وعدم رغبتهم في ملاقاة الاستهجان من الآخرين، وهو ما يخرجها عن دائرة إمكانية تنفيذها بشكل جبري عن طريق القضاء.
رابعاً: الخاتمة
من مجمل ما تعرضنا إليه في هذا المقال يمكننا أن نتبين أن الاتفاقية تختلف عن العقد في أكثر من وجه، ولكن في ظل غياب تعريف ثابت في النظام السعودي للاتفاق أو الاتفاقية، واشتمال تعريف العقد على كونه اتفاق، والخلط في تسمية العقد بالاتفاقية، وعدم أخذ المنظم السعودي بوجه خاص وفقهاء القانون الوضعي بوجه عام بالإرادة المنفردة لإبرام العقد خلافاً للفقه الإسلامي، كل ذلك جميعه تسبب في الخلط الحاصل بين العقد والاتفاقية، والذي نرى أنه خلط غير صحيح لافتقاره للدقة القانونية، وهو ما يجعلنا نهيب بالمنظم السعودي إلى تدارك هذا الخلط عن كريق وضع تعريف مستقل للاتفاقية، وبيان الأحكام والضوابط المنظمة لها، متبعاً في ذلك ما استقر عليه جمهور الفقه الإسلامي من إمكانية إبرام العقد بالإرادة المنفردة، وذلك لوضع الحد الفاصل الذي يوضح حقيقة الفرق بين العقد والاتفاقية.
كتابة: أحمد عبد السلام
[1] – محمد بن مكرم بن منظور – لسان العرب – الطبعة الثالثة – دار صادر – بيروت – 1414هـ – الجزء الثاني – ص288.
[2] – نظرية العقد عند فقهاء الإسلام – مج (1) – ص2.
[3] – عباس حسني محمد – العقد في الفقه الإسلامي: دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكسف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي – ط1 – بدون دار نشر – الرياض – الجزء الأول – 1993 – ص22.
[4] وهبة الزحيلي – الفقه الإسلامي وأدلته – ط4 – دار الفكر – بيروت – الجزء الرابع – 1997 – ص2917.
[5] – أحمد بن علي أبو بكر الجصاص – أحكام القرآن – تحقيق محمد صادق القمحاوي – دار إحياء التراث العربي – لبنان – الجزء الثاني – 1405 هـ – ص294 وما بعدها.
[6] – أبو حامد الغزالي – الوجيز في فقه الإمام الشافعي – تحقيق علي معوض وعادل عبد الموجود – ط1 (طبعة الأرقم) – دار الأرقم بن أبي الأرقم – مصر – الجزء الأول – 1997 – ص240.
[7] – عبد المنعم فرج الصدة – المدخل إلى العلوم القانونية – ط1 – دار النهضة العربية – مصر – 1987 – ص141.
[8] – إبراهيم سيد أحمد – عقد الصلح فقهاً وقضاءاً – دار الكتب القانونية – مصر – 2012 – ص21.
[9] – موقع الأمم المتحدة – برامج البيئة – المصطلحات الأساسية | Ozone Secretariat (unep.org)
[10] – السيد نشأت الدريني – التراضي في عقود المبادلات المالية – دار الشروق للنشر والتوزيع – جدة – 1982 – ص40.
