التحكيم في عقود الشراكة (PPP) في النظام السعودي

التحكيم في عقود الشراكة (PPP) في النظام السعودي

عقود الشراكة بين القطاع العام والخاص لها ما يميزها عن باقي العقود، حيث إن تلك العقود تشبه إلى حد كبير العقود الإدارية، إلا أن ما يميز ذلك النوع من العقود أن النظام قد كفل فيها للشريك الخاص قدرًا من الحرية في التعاقد ومن تطبيق تلك الحرية ما نحن في صدد الحديث عنه وهو التحكيم في عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص، وسنناقش ذلك من خلال النقاط الأتية:

أولًا: تعريف عقد المشاركة (ppp).

عرفته الأمم المتحدة بأنه:” التعاون والأنشطة المشتركة بين القطاعين العام والخاص بغرض تنفيذ المشروعات الكبرى، وبحيث تكون الموارد والإمكانيات لكلا القطاعين مستخدمة مع، وذلك بالطريقة التي تؤدي إلى اقتسام المسؤوليات والمخاطر بين القطاعين بطريقة رشيدة، لتحقيق التوازن الأمثل لكل من القطاعين[1].

كذلك جاء تعريف عقد الشراكة بين القطاع العام والخاص بالمادة (1) من نظام التخصيص السعودي حيث جاء بها (الشراكة بين القطاعين العام والخاص: ترتيب تعاقدي مرتبط بالبنية التحتيّة أو الخدمة العامة، ينتج عنه علاقة بين الحكومة والطرف الخاص، …….)

ومن هذا التعريف يتضح لنا أن عقد المشاركة بين القطاعين العام والخاص المعني بحديثنا في هذا المقال تلك الشراكة التي يكون فيها التوازن بين القطاع العام والقطاع الخاص، فهي تخرج نسبيًا عن عقود الإذعان، ويؤكد ذلك أنه يجوز أن يتضمن مثل تلك العقود شرط تحكيم وهو ما يختلف عن تلك طبيعة تصرفات القطاع العام التي تخضع للقانون الإداري.

ثانيًا: السند القانوني للتحكيم في عقد المشاركة (ppp).

الأصل أن القانون الإداري هو الذي يحكم تصرفات جهة الإدارة، لكن جهة الإدارة في عقود الشراكة موضوع مقالنا تتنازل على بعض سلطانها كجهة إدارة فيضحى العقد من الجائز خضوعه.

2جاء بنظام التخصيص السعودي حيث جاء بها (2- يجوز الاتفاق على فض المنازعات الناشئة عن عقد التخصيص، أو أي عقود تابعة له من خلال التحكيم –سواء داخل المملكة أو خارجها- وفق قواعد يصدرها مجلس إدارة المركز الوطني للتخصيص، على أن تتضمن القواعد تحديد النظام (القانون) واجب التطبيق سواء أجري التحكيم داخل المملكة أو خارجها.)

كذلك المادة (34) من نظام التخصيص السعودي حيث جاء بها (يخضع العقد وأي عقد تابع له لأحكام النظام، ولأحكام الأنظمة الأخرى في المملكة -فيما لا يتعارض مع أحكام النظام- بما في ذلك ما يتعلق بفض المنازعات.

مع عدم الإخلال بما تقضي به الأحكام النظامية في شأن المنازعات العينيّة المتعلقة بعقار داخل المملكة، يجوز بعد موافقة الجهة المختصة ما يأتي:

أ- أن يتضمن العقد شرطًا لفض أي نزاع ينشأ عنه، أو عن أي عقد تابع له عن طريق التحكيم، أو إبرام اتفاق للتحكيم؛ لتسوية نزاع قائم ناشئ عن العقد، أو عن أي عقد تابع له.

ب- أن يتضمن الشرط أو الاتفاق تحديدًا للقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع.

لا تخضع المنازعات الناشئة بين الطرف الخاص والغير بخصوص مشاريع التخصيص لأحكام النظام.)

ثالثًا: صلاحية عقد المشاركة (ppp) للتحكيم

بينا في العنصر السابق السند القانوني لإمكانية التحكيم في عقود المشاركة، والسؤال الذي يثور هنا هل كل عقد مشاركة يصلح أن يخضع لنظام التحكيم؟ والإجابة على هذا السؤال من خلال النقاط التالية:

1- أن يكون العقد عقد مشاركة (ppp)

لابد أولًا قبل بحث خضوع عقد المشاركة لنظام التحكيم أن نتعرف على العقود التي تخضع لهذا النظام، ولقد حددت المادة (4) من النظام تلك العقود حيث نصت على (تسري أحكام النظام على جميع العقود التي تجريها الوزارات والأجهزة الحكومية الأخرى، والشركات التي تؤسسها الحكومة، أو تتملك فيها وتصل نسبة ملكيتها فيها -بشكل مباشر أو غير مباشر- أكثر من (50%) من رأس مالها، وتكون الغاية من تأسيسها أو التملك فيها تنفيذ مشروع تخصيص، فيما عدا العقود المبرمة قبل نفاذ النظام، ما لم تُعدّل، أو تُمدّد، أو تُجدّد؛ بعد نفاذه. وبالنسبة لمشاريع التخصيص الصادر في شأنها موافقة نظامية قبل نفاذ النظام ولم تبرم عقودها بعد، فتخضع للأحكام النظامية السارية وقت صدور الموافقة، ما لم يقرر مجلس إدارة المركز غير ذلك)

2- موافقة المركز الوطني للتخصيص

كذلك لابد لكي يكون شرط التحكيم مفعل بعقود الشراكة أن يوافق عليه المركز الوطني للتخصيص وإلا كان الشرط هو والعدم سواء، وفي ذلك نصت المادة (5/1/ج) من القواعد المنظمة للتخصيص على (يكون مجلس الإدارة هو الجهة المختصة بشأن مشاريع الشراكة بين القطاعين العام والخاص ضمن الحدود الآتية: الموافقة على أن يتضمن العقد شرطاً للتحكيم لتسوية المنازعات الناشئة عنه أو على إبرام اتفاق للتحكيم لتسوية نزاع قائم ناشئ عنها، أو على تضمين اتفاق أو شرط التحكيم تحديداً لقانون أجنبي واجب التطبيق على موضوع النزاع.)

رابعًا: ماهية التحكيم في عقود الشراكة (ppp)

التحكيم هو عبارة عن الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة[2].

In a PPP Contract, a dispute resolution provision typically specifies[3]:

1- the governing law of the PPP Contract (if not specified in a different clause (

2- an obligation to attempt to reach a quick and amicable settlement.

3- a provision for the resolution of specific technical disputes by an independent expert.

4- a recourse to either (a) the courts that will have jurisdiction to determine the dispute or (b) international arbitration to finally determine all disputes not informally resolved or resolved by expert determination. An arbitration clause should specify the “seat” of arbitration and usually also incorporates by reference institutional procedural rules. It may also set out certain bespoke procedural rules to govern the arbitration process and joinder and consolidation provisions in the even the dispute concerns multiple related contracts and/or multiple parties and where arbitration selected.

5- an obligation to continue performance of the PPP Contract during the resolution of the dispute.

6- where appropriate a waiver of sovereign and other immunities and consent to enforcement and execution; and

7- the allocation of costs.

1- مرحلة ما قبل التحكيم

ليس التحكيم هو الحل الأمثل متى حدث نزاع حول عقد شراكة بين القطاع العام والخاص، لذا يلجأ أطراف العقد لحل النزاع بعدة طرق قبل الوصول إلى مرحلة التحكيم.

أ- التفاوض

يعد التفاوض من العناصر الملازمة للعقد عامة وخاصة في عقود المشاركة المركبة بين القطاع العام والقطاع الخاص، والتفاوض ملازم للعقد خلال جميع مراحله، والتفاوض ليس مرتبط بالتحكيم فقط فهي خطوة يلجأ إليها أطراف الشراكة فبل عقد لواء الخصومة، وقد يؤتي التفاوض ثماره بأن يتم تقريب وجهات النظر وحل الخلاف المثار دون اللجوء إلى القضاء أو التحكيم، وتقوم تلك المرحلة على عدد من الأسس أهمها مبدأ حسن النية فلابد أن يكون كلا الطرفين منتهج لهذا المبدأ خلال فترة المفاوضات في أي المراحل كانت.

والمفاوضات في إطار عقد الشراكة تعتبر بديلًا جيد عن اللجوء للمحاكم ولا سيما إذا تحدثنا عن مبدأ توزيع المخاطر حيث إن هذا المبدأ يحكم عقد الشراكة ويتم الاتفاق عليه وتوزيع المخاطر[4]. لكن نسبية هذا المبدأ تجعل من الصعوبة أن يسير العقد بدون مفاوضات على كيفية تطبيقه متى حدث داعٍ لذلك.

ب- التوفيق

التوفيق يتم التوصل من خلاله إلى تسوية ودية للنزاع يقوم به شخص محايد يسمى الموفق يقدم الحلول المناسبة لحل النزاع ويساعد الأطراف في التوصل للتسوية الودية والمرضية لتسوية النزاع[5]. فمن هذا التعريف نجد أن التوفيق يفرق عن المفاوضة في ان في التوفيق يكون هناك طرف ثالث يتفق عليه طرفا عقد الشراكة وعادة ما يكون هذا الثالث من المتخصصين فيما اسند إليه للتوفيق فيه. ويعد ما يتم التوصل إليه نتيجة التوفيق مجرد اقتراحات فلا تكون ملزمة لطرفي العقد.

ج- الوساطة

تقوم الوساطة على اتفاق الوساطة الذي يجب أن يتضمن بيان بسير الوساطة وتاريخها وتكلفتها والوسيط الذي يقوم بها، وكذلك أيضًا الإطار القانوني لها وما يتطلبه من اختيار القانون الواجب التطبيق، وقد ينص العقد على مدة معينة يجب القيام فيها بالوساطة قبل اللجوء إلى الوسائل الأخرى[6].

2- مرحلة التحكيم

فالتحكيم في عقود الشراكة بالإضافة إلى أنه ميزة اختيارية، بل أنها بالنسبة للمستثمر الأجنبي ليس مجرد وسيلة إجرائية لفض النزاع وإنما شرط للتعاقد أصلا. ووسيلة لتحقيق التوازن بين الاستثمار الخاص والمصلحة العامة[7]. وتمر تلك المرحلة بمراحل أساسية.

  • Key steps if selecting arbitration[8]

STEP 1: Choosing arbitration and selecting the rules of established independent arbitration institutions.

STEP 2: Choosing the seat of arbitration.

STEP 3: Determining the method of constituting the arbitral tribunal and selecting the arbitrators – number, qualifications and nationality.

STEP 4: Consolidation and joinder – related contracts/related parties.

خامسًا: التحكيم في عقد الشراكة (ppp) في التشريع السعودي

1- ماهية التحكيم في النظام السعودي

وعرفت المادة (1/1) من نظام التحكيم السعودي اتفاق التحكيم إذ نصت على (اتفاق التحكيم: هو اتفاق بين طرفين أو أكثر على أن يحيلا إلى التحكيم جميع أو بعض المنازعات المحددة التي نشأت أو قد تنشأ بينهما في شأن علاقة نظامية محددة، تعاقدية كانت أم غير تعاقدية، سواءً أكان اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد، أم في صورة مشارطة تحكيم مستقلة.)

وقد تقرر نظام التحكيم بالتشريع السعودي بموجب نظام خاص، حيث نصت المادة (2) من نظام التحكيم السعودي على (مع عدم الإخلال بأحكام الشريعة الإسلامية وأحكام الاتفاقيات الدولية التي تكون المملكة طرفاً فيها؛ تسري أحكام هذا النظام على كل تحكيم، أياً كانت طبيعة العلاقة النظامية التي يدور حولها النزاع، إذا جرى هذا التحكيم في المملكة، أو كان تحكيماً تجارياً دولياً يجرى في الخارج، واتفق طرفاه على إخضاعه لأحكام هذا النظام. ولا تسري أحكام هذا النظام على المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية، والمسائل التي لا يجوز فيها الصلح.)

والاتفاق على التحكيم قد يكون سابق على حدوث نزاع ويطلق عليه “شرط التحكيم” وقد يكون لاحق للنزاع ويطلق عليه حينها “مشارطة التحكيم” وفي الحالة الثانية (مشارطة التحكيم) لابد أن تحدد وثيقة الاتفاق الجوانب الخاصة بالنزاع تفصيلًا، وفي ذلك نصت المادة (9/1) من نظام التحكيم السعودي على (يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء أكان مستقلاً بذاته، أم ورد في عقد معين. كما يجوز أن يكون اتفاق التحكيم لاحقاً لقيام النزاع، وإن كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام المحكمة المختصة، وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم، وإلا كان الاتفاق باطلاً.).

2- شروط الاتفاق على التحكيم في النظام السعودي

أ- الأهلية

أشترط المشرع السعودي فيمن يقوم بالاتفاق على التحكيم أن يملك أهلية التصرف سواء بالنسبة للأشخاص الطبيعية أو المعنوية، وما يخصنا في موضوع مقالنا هو أهلية الجهة الحكومية في الاتفاق على التحكيم في عقود الشراكة، وفي ذلك نصت المادة (10) من نظام التحكيم السعودي على:

1- لا يصح الاتفاق على التحكيم إلا ممن يملك التصرف في حقوقه سواء أكان شخصاً طبيعيًّا ـ أو من يمثله ـ أم شخصاً اعتباريًّا.

2 – لا يجوز للجهات الحكومية الاتفاق على التحكيم إلا بعد موافقة رئيس مجلس الوزراء، ما لم يرد نص نظامي خاص يجيز ذلك.)

ويتمم تلك المادة نص المادة (5/1/ج) من القواعد المنظمة للتخصيص على (يكون مجلس الإدارة هو الجهة المختصة بشأن مشاريع الشراكة بين القطاعين العام والخاص ضمن الحدود الآتية: الموافقة على أن يتضمن العقد شرطاً للتحكيم لتسوية المنازعات الناشئة عنه أو على إبرام اتفاق للتحكيم لتسوية نزاع قائم ناشئ عنها، أو على تضمين اتفاق أو شرط التحكيم تحديداً لقانون أجنبي واجب التطبيق على موضوع النزاع.)، حيث أن تلك المادة قد خصص العام السابق ذكره بالمادة السابقة بأن جعلت الاختصاص لمجلس إدارة التخصيص الحق في الموافقة على التحكيم بعقود المشاركة.

ب- الكتابة

لابد أن يكون اتفاق التحكيم الخاص بعقود الشراكة مكتوبًا لكي يتثنى طرحه أمام التحكيم، وفي ذلك جاء بالمادة (9) من نظام التحكيم السعودي:

2 – يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً، وإلا كان باطلاً.

3 – يكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر صادر من طرفي التحكيم، أو إذا تضمنه ما تبادلاه من مراسلات موثقة، أو برقيات، أو غيرها من وسائل الاتصال الإلكترونية، أو المكتوبة. وتعد الإشارة في عقد ما، أو الإحالة فيه إلى مستند يشتمل على شرط للتحكيم، بمثابة اتفاق تحكيم. كما يُعدّ في حكم اتفاق التحكيم المكتوب كل إحالة في العقد إلى أحكام عقد نموذجي، أو اتفاقية دولية، أو أي وثيقة أخرى تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد.)

ج- الاتفاق على القواعد الإجرائية

يحدد أطراف الاتفاق القواعد الإجرائية التي يراد تطبيقها على النزاع، ولقد نظم المشرع السعودي ذلك حيث نصت المادة (25) من نظام التحكيم على:

1- لطرفي التحكيم الاتفاق على الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم، بما في ذلك حقهما في إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة في أي منظمة، أو هيئة، أو مركز تحكيم في المملكة أو خارجها، بشرط عدم مخالفتها لأحكام الشريعة الإسلامية.

2- إذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق كان لهيئة التحكيم ـ مع مراعاة أحكام الشريعة الإسلامية، وأحكام هذا النظام ـ أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة.

د- الاتفاق على القواعد الموضوعية

يحدد أطراف الاتفاق القواعد الموضوعية التي يراد تطبيقها على النزاع، ولقد نظم المشرع السعودي ذلك حيث نصت المادة (38) من نظام التحكيم على:

1- مع مراعاة عدم مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية والنظام العام بالمملكة، على هيئة التحكيم أثناء نظر النزاع الآتي:

أ – تطبيق القواعد التي يتفق عليها طرفا التحكيم على موضوع النزاع، وإذا اتفقا على تطبيق نظام دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين، ما لم يتفق على غير ذلك.

ب – إذا لم يتفق طرفا التحكيم على القواعد النظامية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في النظام الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بموضوع النزاع.

ج – يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع، وتأخذ في الاعتبار الأعراف الجارية في نوع المعاملة، والعادات المتبعة، وما جرى عليه التعامل بين الطرفين.

2 – إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويض هيئة التحكيم بالصلح جاز لها أن تحكم به وفق مقتضى قواعد العدالة والإنصاف.

3- صدور حكم التحكيم

بعد تمام عملية التحكيم يصدر حكم التحكيم ويصبح حجة كالأحكام القضائية، نصت المادة (53) من نظام التحكيم على (تصدر المحكمة المختصة أو من تندبه، أمراً بتنفيذ حكم المحكمين. ويقدم طلب تنفيذ الحكم مرافقاً له الآتي:

1 – أصل الحكم أو صورة مصدقة منه.

2 – صورة طبق الأصل من اتفاق التحكيم.

3 – ترجمة لحكم التحكيم إلى اللغة العربية مصدق عليها من جهة معتمدة، إذا كان صادراً بلغة أخرى.

4 – ما يدل على إيداع الحكم لدى المحكمة المختصة وفقاً للمادة (الرابعة والأربعين) من هذا النظام.)

سادسًا: خاتمة

في هذا المقال تحدثنا عن التحكيم في عقود الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص، وبينا أن المشرع السعودي وتماشيًا مع الاتجاه الدولي في الدفع بحركة الاستثمار وتذليل العقبات أمام المستثمرين الأجانب قد أتاح التحكيم في عقود المشاركة بين القطاع العام والخاص، ونجد أن ذلك قد أتى بثماره حيث أن بنود التحكيم  تزيد من فرص الاستثمار بالدولة لعدم ثقة المستثمر في القوانين الداخلية بشكل كبير، وبينا شروط تطبيق التحكيم في العقود بين القطاع العام والقطاع الخاص والتي تتمثل في الأهلية والكتابة وموافقة الجهة المختصة، وأخيرًا يمكن القول أن المملكة العربية السعودية برؤيتها الجديدة قد فتحت الأفق أمام الاستثمار بما يرقى بالخدمات العامة والتي تعود بالرخاء على مواطنيها.

كتابة: محمد السعيد عبد المولى

[1] (4) United Nation, (1998)” Public-Private Partnership: A new Concept for Infrastructure Development”, Economic Commission for Europe, New York, P

[2] أحمد أبو الوفا، التحكيم الاختياري والإجباري، صـ15

[3]Guidance on PPP Contractual Provisions. International Bank for Reconstruction and Development/ The World Bank .2017 EDITION. P110

[4] Bergére, F. et autres, le guiete opérationnel des PPP. Le Moniteur Edition 2010, p.139.

[5] د. مصطفى عبد المحسن الحبش، التوازن المالي في عقود الإنشاءات الدولية، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2002، صـ478

[6] د. هاني عرفات صبحي حمدان، النظام القانوني لعقود الشراكة بين القطاعين الحكومي والخاص ppp دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، 2016/2017، صـ308

[7] عمار عبد العزيز، دور التحكيم في منازعات العقد الإداري. كلية العلوم السياسية، جامعة النهرين

[8] Guidance on PPP Contractual Provisions. International Bank for Reconstruction and Development/ The World Bank .2017 EDITION. P110